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Faz a Conta

por Tamires Endringer

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Como fica a exigibilidade do DIFAL?

Em 2021 o STF determinou a inconstitucionalidade do DIFAL de ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte desse imposto, por ausência de Lei Complementar que regulasse a matéria. Porém, feito isso, com a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, novos questionamentos acontecem sobre tal cobrança: se ela pode começar ser exigida em 2022 ou somente em 2023?

Reorganização Tributária

DIFAL de ICMS e, novamente, o STF

No artigo de hoje vamos tratar (eu e o Dr. Daniel Soares Gomes) sobre os novos desdobramentos da primeira “tensão tributária” de 2022 (porque não contamos com aquelas que passaram o “reveillon” conosco). Recapitulando... Em 2021 o STF julgou dois processos (ADI 5469 e RE  1287019) para determinar que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. E, como de recente praxe, determinou que essa decisão passasse a ter vigência a partir de 1º de janeiro de 2022 (modulou seus efeitos). O fundamento desse posicionamento do STF que determinou ser ilícita a exigência desse DIFAL de ICMS (sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte de ICMS – pois há outro DIFAL que está em plena vigência) foi de que não há Lei Complementar que regulamente tal cobrança autorizada pela Emenda Constitucional nº 87/2015. Ou seja: precisa-se que tal lei seja editada para que os estados da federação possam cobrar esse DIFAL. Nessa linha, no início desse ano (em 05/01/2022) foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022 que regulamenta a cobrança desse DIFAL de ICMS (nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte de ICMS). Porém, como a Constituição da República prevê que a instituição e a majoração de tributos só podem gerar efeitos no ano seguinte ao que forem feitas (art. 150, inciso III, alínea “b” e “c”), como alguns estados da federação já vem editando legislações para a cobrança desse DIFAL sem ressalvar o seu início (ou mesmo já regularam na época da edição da EC 87/15), os contribuinte começam a ter dúvidas sobre o comportamento dos Fiscos estaduais acerca da aplicação dos efeitos da Lei Complementar n.º 190/2022 no corrente ano. Nesse contexto, sexta-feira passada (14/11), o STF recebeu a primeira demanda questionando a Lei Complementar n.º 190/2022, ajuizada pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas, com pedido de liminar para suspender, imediatamente, por todo ano de 2022 os efeitos de tal documento normativo. O relator é o min. Alexandre de Moraes. Assim, em relação ao que se fazer sobre o tema, vamos aguardar (e agir de acordo com) os desdobramentos decorrentes das práticas dos fiscos estaduais e do posicionamento STF, não obstante hajam contribuinte ingressando com ações em primeira instância para tutelar seus interesses individuais.   Augusto Mansur é advogado, mestre em Direito pela UFES, professor de Direito Tributário da pós-graduação da FDV e da Ágora Fiscal, advogado atuante na área tributária, sócio do Neffa, Mansur e Fafá Advogados Associados, secretário-geral da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES. Daniel Soares Gomes, mestrando em Contabilidade e Finanças pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), especialista em direito tributário pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), advogado atuante na área tributária e sócio do David & Athayde Advogados.  

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