Recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) poderá afetar diretamente o setor de franquia empresarial (franchising) e elevar os custos da operação com a incidência do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISS sobre a atividade.
Durante muito tempo discutiu-se a cobrança feita pelos Municípios do ISS sobre franquia, ainda que a atividade tenha sido listada como serviço pela Lei Complementar nº 116/2003 e a Constituição Federal tenha atribuído aos Municípios a competência para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza.
Muitos casos foram resolvidos à luz do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o ISS não incide sobre a franquia, pois não envolve, essencialmente, obrigação de fazer. Ao contrário, envolve variadas relações jurídicas entre o franqueador e o franqueado, motivo pelo qual não se sujeitaria ao conceito de serviço.
Ocorre que o STF, ao apreciar a matéria, decidiu pela constitucionalidade da incidência de ISS sobre contratos de franquia. A fundamentação da decisão é, exatamente, a natureza híbrida do contrato de franquia, que não se resume à cessão da marca, mas abrange prestação de serviço. De acordo com o Ministro Gilmar Mendes, relator do processo, não se pode separar as atividades do contrato de franquia, sob pena de desnaturar a relação contratual.
No entanto, a Lei nº 13966/2019 define o sistema de franquia como autorização para uso de marca e outros objetos de propriedade intelectual. Ainda que seja facultado ao franqueador oferecer ao franqueado serviços, suporte, supervisão de rede, treinamento, a operação não poderia sofrer a incidência do ISS, pois o conceito de serviço não abrange a cessão de marca. Logo, a competência municipal para instituir imposto sobre serviço restaria exorbitada.
Não obstante, de acordo com a nova sistemática processual, a decisão do STF vinculará as decisões judiciais sobre o tema. Nessa perspectiva, é necessário o exame dos impactos que o entendimento do STF produzirá sobre os investimentos e negociações entre franqueados e franqueadores, exigindo-se a análise caso a caso para a definição da estratégia a ser adotada.
Mariana Martins Barros, sócia de Carlos de Souza Advogados, especializada em Direito Tributário.