No ano de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou foi a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1287019. A tese decorre do entendimento de que é inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL) sem a edição de lei complementar anterior, ainda que o novo tributo tenha sido instituído pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015.
Apesar de reconhecer a inconstitucionalidade do DIFAL cobrado sem a prévia edição da lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão para o ano de 2022. Diante desse fato, o Congresso Nacional apressou-se para aprovar a necessária lei complementar ainda no ano de 2021. Entretanto, a Lei Complementar nº 190/2022, que estabelece a cobrança do DIFAL nas vendas realizadas a consumidor final, foi publicada no último dia 5, já em 2022.
A tardia publicação da lei complementar já causa discussão sobre a validade da cobrança do DIFAL no ano de 2022. Embora o texto da lei faça menção ao prazo de 90 dias para sua entrada em vigor, alguns Estados já manifestaram intenção de fazer a cobrança imediata.
Ocorre que, é princípio geral de direito tributário a anterioridade, que veda a cobrança do novo tributo no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a lei que o instituiu, nos termos do art. 150, III, “b” da Constituição Federal. Logo, se a lei foi publicada em janeiro de 2022, a cobrança do DIFAL nas vendas a consumidor final só poderá ser feita a partir de 2023. Não obstante ser esse entendimento coerente com a Constituição Federal, os Estados já se animaram para exigir do DIFAL já nesse ano.
Mais uma vez, os contribuintes estão sob ameaça de sofrerem nova violação do sistema tributário que acarretará a oneração das operações de venda a consumidor final. Não se pode ignorar que, com o crescimento das vendas eletrônicas por diversos canais, as operações envolvendo consumidores situados em Estados diferentes aumentou vertiginosamente, o que levará ao aumento das demandas judiciais s para proteção dos contribuintes.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
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