Por vezes o Supremo Tribunal Federal faz jus ao triste ditado de que “no Brasil até o passado é incerto”, atribuída ao ex-ministro da Fazenda Pedro Malan.
É o caso. Após quase 2 décadas parado, o Ministro Dias Toffolli retomou julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 2946, criando instabilidade e insegurança jurídica. A ação versa sobre a possibilidade de transferência de concessões, mas o voto do ministro relator pode abalar todo o sistema de concessões de serviços públicos no Brasil, especialmente o setor de infraestrutura.
Quando uma empresa que detém a concessão de um ativo enfrenta dificuldades no cumprimento do contrato, ela pode transferi-la a outra empresa. Não pode haver mudanças nas regras estabelecidas pela licitação, e é uma forma de preservar o contrato, garantindo o serviço à população.
Hoje há o entendimento de que não é necessário a anuência do poder concedente para ocorrer esta transferência, mas Toffoli julgou que essa transferência viola o art. 175 da Constituição Federal, que proíbe que haja concessão sem prévio procedimento licitatório.
Se prevalecer o entendimento do ministro relator, todas as concessões transferidas acabariam e seria preciso uma nova licitação em até 2 anos. O detalhe que fugiu do voto é que temos décadas de doutrina e jurisprudência de Tribunais de Contas e de órgãos de controle no exato oposto do entendimento do Ministro.
Mudar as regras no meio do jogo é injusto e gera consequências perversas. Basta um exercício simples de se colocar no lugar da concessionária para compreender a gravidade do fato e o que pode estar por vir.
Imagine que após investir muitos milhões de reais ao assumir uma concessão, você seja obrigado a devolvê-la antes mesmo de recuperar os valores aportados. Naturalmente, o “day after”, será preenchido com dezenas de ações no Judiciário pedindo indenizações.
Quantos bilhões de reais o poder público terá de indenizar as empresas que podem perder as concessões? Em parte, é por decisões judiciais bizarras assim que temos uma bomba de precatórios crescente no país, e que causa riscos fiscais graves (e que serão tratados em coluna à parte nos próximos dias).
A decisão de Toffoli, que foi seguida pelo ministro Alexandre de Morais, desincentiva investimentos, aumenta riscos nas concessões porque se perde uma alternativa caso haja problemas na execução de contratos, gera prejuízos bilionários à iniciativa privada e ao setor público… e tudo em um voto que não demonstrou se há prejuízos no sistema atual. É o problema de desconsiderar o impacto e as consequências de decisões judiciais, a famosa análise econômica (ou científica) do direito, tão negligenciada nas faculdades de direito e nos tribunais do país.
Isto é, cria-se insegurança jurídica, ameaça a credibilidade do país, abala-se a confiança de investidores e do mercado de capitais, os cofres públicos sofrerão pagando indenizações bilionárias e o cidadão ainda fica sem o serviço! o voto de Toffoli lembra a frase da ex-presidente Dilma Rousseff “vai todo mundo perder!”
Há ainda os custos indiretos se o voto prevalecer: há a projeção de que ao final de 2021 teremos cerca de R$ 100 bilhões em rodadas de investimento de concessões em infraestrutura, mas se o voto de Toffoli prosperar, esse tipo de investimento tem o risco aumentado e, naturalmente, se torna menos atrativo.
Se esse entendimento prevalecer, brasileiros podem ficar sem metrô, continuarem sem saneamento básico e com as rodovias esburacadas. Enquanto isso, fica a pergunta: e o que acontece com os ministros do STF que tomarem uma decisão inconsequente?
Sim, você tem essa resposta na ponta da língua.
Esse tipo de julgamento é difícil de prever, especialmente porque houve pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Isso abre espaço para atuação de grupos de pressão interessados na temática agirem.
Hoje o placar está em 2×0 pela ilegalidade da transferência de concessões, mas se houver declaração de inconstitucionalidade pela transferência de concessões, haverá na sequência a declaração de modulação dos efeitos, isto é, a abrangência da medida. Assim, ela poderia ser ex-nunc (passa a valer daqui para frente, o que não prejudicaria diretamente as novas concessões em vigor) ou ex-tunc (efeitos retroativos), o que seria catastrófico pela insegurança jurídica causada.
Não há prazo para devolução dos autos por Mendes e a retomada de julgamento.
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