*Artigo escrito por Larissa de Aguiar Baiense Mameri, advogada, especialista em direito tributário pelo IBET, pós-graduada em direito processual civil pela FDV e membro do Ibef Academy.
No dia 1º de outubro de 2024 foi publicada a Lei nº 12.221 do Estado do Espírito Santo que altera a Lei nº 10.568, de 26 de julho de 2016, texto que institui o Programa de Desenvolvimento e Proteção à Economia estadual, o denominado Compete-ES.
A lei sancionada positivou a concessão do crédito presumido do ICMS ao estabelecimento comercial atacadista, previsto neste Estado, nas operações de saídas interestaduais, destinadas à comercialização ou à industrialização, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de 1,1%.
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A norma ainda prevê que o crédito relativo às aquisições das mercadorias que tenham sido objeto das operações comerciais acima mencionadas fique limitado ao percentual de 7%.
É importante registrar que, embora a concessão do crédito presumido tenha sido o objeto normativo, na prática, a nova legislação não alterou o percentual de desoneração a ser apurado.
Antes da promulgação da referida lei, o incentivo fiscal já era operacionalizado como “estorno de débito” nas saídas interestaduais do estabelecimento comercial, de forma que, após a utilização dos créditos correspondentes apurados no período, a carga efetiva também resultava no percentual de 1,1%.
Dito isso, o percentual de desoneração continua o mesmo (1,1%). Todavia, o que era denominado de “estorno de débito” passou a ser concessão de “crédito presumido”.
O que motivou a promulgação da lei
A partir de tal informação, é necessário refletir o que motivou o Governo do Estado a promulgar a Lei nº 12.221 de 2024, já que o percentual de desoneração permanece inalterado.
Ao que parece, ao positivar a denominada “concessão de crédito”, a legislação estadual se preocupou em proteger o setor atacadista da tributação federal.
Em outras palavras, a Lei nº 12.221 de 2024, ao outorgar o denominado “crédito presumido” acaba por inibir a União de cobrar tributos federais com a inclusão dos incentivos fiscais sob a forma de créditos presumidos de ICMS.
Ou seja, para fomentar o investimento do empresariado em terras capixabas, o Estado do Espírito Santo possui consideráveis incentivos fiscais, sendo que certos benefícios caracterizam uma verdadeira renúncia fiscal em prol do desenvolvimento e proteção à economia estadual.
Muito embora a renúncia fiscal represente um ato deliberativo do Governo do Estado, a interferência da União sobre certos benefícios é latente e exacerbada, muitas vezes caracterizada como uma verdadeira violação ao pacto federativo.
Como se vê, a inclusão dos incentivos fiscais na base de cálculo dos tributos federais é um tema espinhoso, um verdadeiro imbróglio.
Inclusive, já foi objeto de discussão no Superior Tribunal de Justiça, com o Tema Repetitivo de nº 1182, em que Colenda Corte definiu que somente seria possível excluir da base de cálculo do IRPJ e CSLL (tributos federais) os incentivos fiscais concedidos sob a forma de “crédito presumido”.
A partir da análise da Lei nº 12.221 de 2024 é possível afirmar que o Espírito Santo retifica a nomenclatura do incentivo fiscal para “crédito presumido”, na tentativa de salvaguardar o setor atacadista capixaba de eventual discussão sobre a natureza do benefício fiscal estadual.
Veja que, com a inclusão dos incentivos fiscais sob a forma de “créditos presumidos” de ICMS, é defensável argumentar que os respectivos valores não poderiam ser inclusos na base de cálculo do IRPJ e CSLL (tributos federais).
Conforme afirmado, o ordenamento jurídico pátrio e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já assentaram que os incentivos fiscais concedidos sob a forma de crédito presumido de ICMS são de competência dos Estados-membros, ou seja, fazem parte da política tributária dos Estados.
De toda sorte, tratando-se de incentivos fiscais que refletem diretamente na arrecadação da União, é importante que o Governo do Estado crie mecanismos legais estratégicos para facilitar a interpretação do Tema Repetitivo de nº 1182, tal como foi feito com a promulgação da Lei nº 12.221 de 2024.
Este texto expressa a opinião do autor e não traduz, necessariamente, a opinião do Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças do Espírito Santo.
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