Um dos julgamentos mais aguardados por empresários e tributaristas nos últimos anos é a “tese do século”, que está marcado para ocorrer amanhã no STF. A discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS se arrasta pela justiça há anos e está cercada de polêmicas. Por um lado, o fim dessa cobrança incorreta de impostos pode permitir a recuperação de quase R$ 260 bilhões em impostos federais pagos nos últimos cinco anos. Por outro, a indenização imediata dos contribuintes pode mergulhar os cofres públicos em um estado crítico em um momento em que a dívida federal beira 100% do PIB. Gustavo Fonseca, sócio-fundador da Fass (Fonseca Assis Advogados) comenta a seguir a “tese do século”.
Disputa pode custar R$ 260 bi aos cofres públicos– entenda o impacto
Carolina Spalenza, advogada da Fass, aponta que, de acordo com a Fazenda, a disputa pode custar aos cofres públicos um prejuízo de R$ 258,3 bilhões se não houver modulação dos efeitos e considerando apenas a dedução do ICMS efetivamente pago. Ela ressalta que, como se trata de uma disputa sobre impostos federais, não haverá prejuízo aos Estados. Já para os contribuintes, Carolina avalia que a possibilidade de restituição de tudo o que foi indevidamente recolhido nos últimos 5 anos representará uma grande conquista, principalmente em tempos de crise que estamos vivenciando. Por fim, a advogada da Fass acrescenta que “é nítida a repercussão do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal e cabe aos empresários estarem sempre atentos às oportunidades que vêm surgindo para recuperação de tributos, o que pode ser analisado com o auxílio de um advogado tributarista.”
Para advogado, julgamento está sendo mais político que jurídico
Essa tese tributária é bem antiga e bem óbvia na verdade. Não é permitida a bitributação no Brasil (cobrar imposto sobre imposto), e cobrar PIS/COFINS do faturamento bruto (no qual está embutido o ICMS) é justamente bitributar. Somente em 2017, muitos anos depois do início da discussão judicial, é que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que O ICMS não pode compor a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Na prática, isso significa que para calcular o PIS/COFINS, o empresário descontará o valor pago a título de ICMS da sua base de cálculo. Para Gustavo Fonseca, da Fass Advogados, “a decisão de 2017 não resolveu a discussão. Pelo contrário, aumentou consideravelmente o número de empresas que buscaram assessoria jurídica para ingressar com ações para fazer valer esse direito e recuperar tributos pagos indevidamente”. Apesar de não haver mais possibilidade de alteração da decisão, ainda resta decidir sobre o prazo, ou o que os Ministros chamam de “modulação dos efeitos da sentença”. Esta decisão vai responder algumas perguntas, tais como: 1) A partir de quando as empresas devem deixar de recolher tributo sobre tributo? 2) Podem retroagir e compensar o que pagaram indevidamente? A partir de quando? 3) A data de propositura da ação de cada empresa vai alterar algo ou vai ser uma decisão que afetará a todos, sem distinção de quem já tem ou não a tese ajuizada? Vale ressaltar que o julgamento já está sendo mais político do que jurídico. Isso porque, como é ilegal (inconstitucional), tudo deveria ser nulo, e as empresas deveriam poder retroagir com a recuperação dos tributos que pagaram a mais. No entanto, isso causaria um enorme rombo nos cofres públicos, então agora o STF vai se reunir para decidir justamente a partir de quando valerá a decisão de 2017. A palavra final deve ser proferida amanhã pelo STF. ENTENDA OS DOIS LADOS Por um lado, alguns defendem que a restituição seja realizada de forma retroativa, o que significaria a devolução de impostos pagos indevidamente no passado. Mas outros defendem que essa mudança deveria valer se posta em prática a partir da data da decisão, explica Gustavo Fonseca. “O Ministro da Economia Paulo Guedes foi ao Supremo defender que a decisão só passe a valer a partir da data do seu julgamento. Contudo, em diversas outras decisões, o STF entendeu por resguardar direito de reaver os valores pagos a maior no passado apenas àqueles que ingressaram com demanda judicial em tempo, antes de sua conclusão.” Gustavo Fonseca comenta que a decisão deveria retroagir para todas as empresas que estão há anos discutindo o assunto judicialmente, mas a repercussão econômica pode ser desastrosa e acabar prejudicando indiretamente as próprias empresas brasileiras. “É um grande desafio decidir como essa decisão será posta em prática. Se o STF decidir restituir todos simultaneamente, o país pode quebrar. Mas não retroagir é um desrespeito ao contribuinte que por décadas pagou tributos indevidamente.”
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