O Supremo Tribunal Federal – STF, retomou nessa quinta-feira o julgamento conjunto de dois processos que definirão a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS), de competência dos Estados, ou do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos Municípios, sobre “software”.
O assunto vem se arrastando no STF desde 1999, quando foi proposta a Ação Direita de Inconstitucionalidade – ADI 1945, para questionar a validade da Lei nº 7.098/98, do Mato Grosso. Posteriormente, em 2017, foi distribuída a ADI 5659, em que estão em discussão os Decretos n° 46.877/15 e nº 43.080/2002, além da Lei nº 6.763/1975, do Estado de Minas Gerais. Em ambos os Estados, as normas questionadas instituíram a incidência do ICMS sobre operações com programa de computador, amplamente conhecido como “software”. Ocorre que tais operações já sofrem a incidência do ISS.
Com efeito, discute-se a legalidade da incidência do ICMS, pois existe lei complementar que define a tributação pelo ISS das operações de transferência de dados e “software”. Da mesma forma, as normas estaduais violariam a competência tributária atribuída pela Constituição Federal aos Municípios, além de imporem dupla tributação aos contribuintes, que já pagam o ISS.
O assunto tornou-se mais relevante hoje, embora já se tenha passado mais de 20 anos da propositura da primeira ADI, pois os avanços tecnológicos e a propagação do uso de programas de computador trouxeram mudanças que interferem, exatamente, na natureza da operação e não podem ser ignorados no julgamento. A prática atual é muito diferente da existente naquele momento, quando a transferência de dados ocorria, muito comumente, através de um meio físico conhecido como “disquete”. Hoje, é possível que a transmissão de dados seja disponibilizada em “download”, em nuvem e em tantos outros recursos da computação. Nesse contexto, é obsoleta a dicotomia até então existente, em que se percebiam apenas o “software de prateleira” e o “software customizado”, em que o STF decidiu pela incidência do ICMS sobre o “software de prateleira, já que configurava-se a entrega em meio físico. A questão hoje é muito mais profunda. Há “softwares” que são desenvolvidos e disponibilizados em outros países, o que aumenta a complexidade da discussão.
Com relação ao andamento dos processos, ainda que entidades de representação de empresas de tecnologia tenham sido admitidas no processo como interessadas, na figura de “amicus curiae”, o julgamento nesse momento, em que foram instituídas as sessões virtuais do plenário do STF, prejudica o debate desse tema tão relevante. A opinião técnica é imprescindível para enfrentamento da matéria, pois as inovações ocorrem com muita rapidez e há detalhes desconhecidos pelos operadores do Direito.
Por fim, o julgamento foi adiado para a sessão da próxima quarta-feira e há grande expectativa não só por parte das empresas do ramo, mas de diversos setores da sociedade. Com a definição da competência tributária, espera-se que haja a segurança jurídica necessária para destravar investimentos na aquisição de tecnologia para tornar o país mais competitivo.
Mariana Martins Barros, sócia de Carlos de Souza Advogados, especializada em Direito Tributário.
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