Um dos tributos de maior complexidade é o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de competência dos Estados e do Distrito Federal. Apesar de ter fundamento na Constituição Federal e suas normas gerais na Lei Complementar nº 87/96, conhecida como “Lei Kandir”, o ICMS é instituído por cada unidade federativa através de lei estadual ou distrital e regulamento por normas infralegais. Portanto, cada Estado, além do Distrito Federal, possui legislação própria de regência do imposto incidente sobre a circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
A existência de uma legislação tão diversificada, que contém regras diferentes em cada Estado, por si só já representa um elevado grau de dificuldade para as empresas contribuintes do imposto, que se veem obrigadas a manter uma estrutura capaz de interpretar as leis existentes e acompanhar o constante surgimento de novas regras. Um dos pontos nevrálgicos do ICMS é, exatamente, o regime de substituição tributária a que estão submetidas muitas das empresas em atividade no país. Nesse regime, é atribuída a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido, conforme previsto na Constituição Federal. Assim, o contribuinte paga o ICMS devido em toda a cadeia, desde a industrialização até a venda da mercadoria, antecipadamente, utilizando uma margem de lucro presumida e determinada pelo Fisco.
Muitas vezes, o valor efetivo da venda é menor do que aquele sobre o qual foi calculado o ICMS, o que resulta no pagamento a maior do imposto. Para esse caso, a Constituição Federal prevê a imediata e preferencial restituição do imposto pago indevidamente, mas os Estados possuem normas que impedem a efetivação desse direito constitucional, restando ao contribuinte buscar a via judicial para reconhecimento do seu direito de reaver os valores ou, até mesmo, para deixar de pagar o imposto indevidamente exigido pelo Fisco. Não raro, as empresas são autuadas sob a alegação de pagamento a menor do ICMS e cabe aos contribuintes recorrerem a uma ordem judicial que assegure seu direito de pagar o ICMS incidente apenas sobre o valor efetivo da mercadoria.
Nesse sentido foi a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593849/MG, em foi firmada a tese “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Dessa forma, as empresas que recolheram o ICMS pelo regime de substituição tributária e que constatarem que o valor da operação foi inferior ao valor utilizado para cálculo do imposto podem requerer a devolução do que foi pago a maior. Tal medida poderá fortalecer o caixa da empresa e torna-la mais competitiva, já que a estratégia refletirá nos preços praticados.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
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