A discussão sobre a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS), de competência dos Estados, ou do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos Municípios, sobre o licenciamento ou o direito de uso de “software” chegou a um termo na última sessão do plenário do Supremo Tribunal Federal – STF. Depois de mais de 20 anos, foi julgada a Ação Direita de Inconstitucionalidade – ADI 1945, que questiona a validade da Lei nº 7.098/98, do Mato Grosso, juntamente com a ADI 5659, distribuída em 2017 e em que estão em discussão os Decretos n° 46.877/15 e nº 43.080/2002, além da Lei nº 6.763/1975, do Estado de Minas Gerais. Tais normas instituíram a incidência do ICMS sobre operações com programa de computador, ao contrário do que já estava sendo praticado em todo o Brasil, em que tais operações estão sujeitas incidência do ISS.
Discutiu-se a legalidade da incidência do ICMS, já que há lei complementar que define a tributação pelo ISS das operações de transferência de dados e “software”, assim como foi questionado se as normas estaduais violariam a competência tributária atribuída pela Constituição Federal aos Municípios para instituir tributos sobre a prestação de serviços.
Passado o ano de 2020, em que as relações tornaram-se muito mais virtuais com a oferta abundante de serviços no plano digital, a definição da tributação das operações com software não poderia esperar mais. Os avanços tecnológicos e a propagação do uso de programas de computador trouxeram mudanças que interferem, exatamente, na natureza das operações, o que foi considerado no momento do julgamento. O voto do Ministro Dias Toffoli foi no sentido de, tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto quanto no licenciamento ou na cessão de direito de uso está patente a obrigação de fazer na confecção do software e nos demais serviços prestados. Com a possibilidade de que a transmissão de dados seja disponibilizada em “download”, em nuvem e em tantos outros recursos da computação, a discussão tomou outro contorno e culminou na decisão acertada que definiu a incidência do ISS sobre a operação. Atualmente, ficou para trás a segregação havida entre o “software de prateleira” e o “software customizado”, que levou o STF a decidir pela incidência do ICMS sobre o “software de prateleira”, já que se configurava a entrega em meio físico.
Com o surgimento de novas tecnologias e a derrubada de fronteiras permitida pelas relações digitais, a tributação sobre programas de computador tornou-se crucial para os mais diversos setores da economia. Hoje é possível “baixar” programas produzidos em outros países, o que gera impacto na contratação de tais ferramentas. O assunto é tão complexo que entidades de representação de empresas de tecnologia foram admitidas no processo como interessadas, na figura de “amicus curiae”, para levar a opinião técnica ao enfrentamento da matéria. Nada mais apropriado, já que as inovações ocorrem com muita rapidez, o que torna seu acompanhamento quase impossível pelos operadores do Direito.
Assim, a afirmação da competência tributária através da definição da incidência do ISS sobre operações com software é um largo passo para o estabelecimento da necessária segurança jurídica que atrairá novos investimentos ao país e permitirá um avanço tecnológico ainda maior.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
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