Com a reforma trabalhista, muitas empresas, com o intuito de reduzir encargos trabalhistas, cada vez mais têm buscado a contratação de pessoas jurídicas para a prestação de serviços em suas atividades.
Isso porque, a Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista) incluiu o art. 4-A da Lei 6.019/74, dispondo que trata-se a “prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”, não se caracterizando vínculo empregatício entre os trabalhadores ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o ramo de atividade.
A disposição contida no art. 4-A da Lei 6.019/74 está em perfeita consonância com o entendimento já consolidado pelo STF no julgamento da ADPF 324, no sentido de considerar legal a terceirização de quaisquer das atividades da empresa, sejam elas meio ou fim da empresa tomadora de serviços, mantida, contudo, a sua responsabilidade subsidiária quanto às obrigações assumidas e não adimplidas pelo empregador.
No entanto, equivoca-se quem entende que a disposição contida na referida norma caracteriza uma “carta branca” conferida pela Lei para que o empregador, de forma indiscriminada, substitua a mão de obra de empregados pela contratação de pessoas jurídicas.
A legalidade da terceirização depende da transferência para o prestador de serviços da responsabilidade pela execução dos serviços contratados, de forma absolutamente autônoma, sem a ingerência direta do tomador de serviços, sob pena de configuração dos elementos que caracterizam o vínculo de emprego.
Havendo a demonstração dos elementos que caracterizam o vínculo de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT (pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação), independentemente da existência de um contrato de prestação de serviços firmado entre o tomador e o prestador de serviços, o negócio jurídico será considerado nulo, de acordo com a previsão contida no art. 9º da CLT, gerando o reconhecimento de vínculo de emprego direto entre o empregado terceirizado e o tomador de serviços, além dos consectários legais, como anotação de CTPS, recolhimentos previdenciários, FGTS, e demais verbas trabalhistas.
Da mesma forma, é possível que a empresa contrate uma MEI para o desempenho de determinada atividade, porém, esse tipo de contratação não se confunde com a terceirização de que trata o art. 4º-A da Lei 6.019/74. A MEI, embora seja um tipo especial de microempresa, só pode contar com, no máximo, um funcionário, pelo que, no caso de contratação de MEI, há maior possibilidade de se caracterizar o elemento pessoalidade, característico das relações de emprego.
A contratação de um MEI que não possua empregados ou mesmo que possua apenas um (número máximo permitido por lei), representa uma forma de contratação ainda mais suscetível de ser considerada como nula, na medida em que, restará presente a pessoalidade na prestação de serviços, elemento este que, somado à subordinação, acaso presentes na relação jurídica, fatalmente importará no reconhecimento do vínculo empregatício.
No caso de contratação de MEI, não há uma típica relação de terceirização de serviços, mas um contrato de natureza civil com o prestador de serviços que, de forma contrária ao contrato de trabalho, transfere ao prestador de serviços a total responsabilidade da execução dos serviços contratados, e o contrato se faz pelo resultado do serviços e não pelo controle e direção do contratante.
Portanto, se o contratante (tomador de serviços), pretende que o serviço seja executado como se fosse por um empregado seu, direcionando a forma de execução dos serviços, organização das tarefas, presencialmente, com horário pré-definido, o ideal é que mantenha empregados. Porém, se a intenção é transferir efetivamente ao contratado, a execução dos serviços de forma ampla, sem subordinação, sem exigência de pessoalidade na prestação de serviços e total autonomia, visando apenas o resultado dos serviços, poderá sim firmar um contrato com uma pessoa jurídica, desde que possua capacidade econômica compatível com sua execução.
Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista.
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