A investigação defensiva é um mecanismo que pode ser utilizado pelo advogado com vistas a buscar provas que venham a inocentar o seu cliente, ou atenuar a pena deste.
Essa prática há muito é utilizada em outros países, destacando-se os Estados Unidos e a Itália, e consiste na paridade de condições na busca de elementos de provas, entre acusação e defesa.
Nos referidos países, a investigação criminal não é somente um direito do advogado, mas sim um dever. O causídico tem o dever de investigar o caso que lhe é confiado e buscar provas, inclusive periciais, que venham a beneficiar a defesa do seu cliente.
Enquanto aqui no Brasil o acesso do advogado a testemunhas, muitas vezes é interpretado pelas autoridades judiciárias como um meio de coação, no país mais adiantado do mundo, no caso a potência norte-americana, tal procedimento é normal, corriqueiro, em prol da busca da verdade real.
Devido ao risco de má interpretação da investigação criminal, esta é ainda pouquíssimo utilizada no Brasil, o que resulta numa enorme disparidade de ferramentas entre acusação e defesa.
A Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), no Art. 2º determina que o advogado é indispensável à administração da justiça, no Art. 6º determina que não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, e no Art. 7º determina que é direito do advogado exercer a profissão com liberdade.
Muitos são os misteres dos advogados e, da mesma forma, muitos são os regramentos que norteiam o exercício da advocacia, conferindo ao profissional obrigações, direitos e prerrogativas.
Entretanto, para não elastecermos tanto este escrito, faremos uma breve reflexão apenas em cima dos Artigos 2º, 6º e 7º da Lei 8.906/94. Ora, se o advogado é indispensável à administração da justiça (não estamos falando da Justiça, do Poder Judiciário), se não há hierarquia entre o trinômio advogados, magistrados e membros do Ministério Público, e, ainda, é assegurado o exercício da advocacia com liberdade, não é minimamente razoável que o advogado deva prescindir do seu direito-dever de realizar a investigação defensiva.
É, portanto, corolário lógico que a má interpretação do mecanismo da investigação defensiva por parte de algumas autoridades, não pode intimidar o pleno exercício da advocacia e, pior, violar os princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, insculpidos no Art. 5º, incisos LIV e LV da Carta Magna.
A instituição Ordem dos Advogados do Brasil, historicamente tem lutado para mudar o quadro, e regulamentou a investigação defensiva por meio do Provimento 188/2018, definindo-a como “o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte”, em qualquer etapa, desde a investigação preliminar, passando pela instrução processual, até a fase recursal, não importando o grau de jurisdição e, inclusive no curso da execução penal, prestando-se, também, como medida preparatória para pedido de revisão criminal.
Dentro desse contexto, em 27/04/2021 o Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu que acusação e defesa devem ter as mesmas possibilidades de produzir provas visando o convencimento do julgador (Processo 5001789-10.2020.4.03.6181).
E, nessa esteira, o advogado pode fazer diligências, colher depoimentos, providenciar laudos periciais, reconstituições, dentre outros meios de provas.
Sem sobra de dúvidas, foi um grande avanço em favor do exercício da advocacia, mas é preciso que o entendimento adotado pelo TRT3 seja sedimentado pela jurisprudência.
Rodrigo Carlos de Souza, sócio e fundador de Carlos de Souza Advogados, Secretário Geral Adjunto e Corregedor Geral da OAB/ES, Vice-Presidente da Comissão Nacional de Compliance Eleitoral e Partidário da OAB e Diretor do CESA – Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Seccional Espírito Santo).
Letícia Stein Carlos de Souza, Acadêmica do 3º. Período da Faculdade de Direito de Vitória e Estagiária de Direito.
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