Ontem, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário (RE) 574706 e decidiu que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) a ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal. Também foi decidido que o ICMS deve deixar de ser incluído na base de cálculo das contribuições a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE 574706, em que foi apreciado o Tema 69 e fixada a tese de repercussão geral “ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Foram ressalvadas, no entanto, as ações e procedimentos administrativos iniciados em data anterior à decidida.
De acordo com a decisão, as empresas que ingressaram com ações em data anterior a 15 de março de 2017 poderão recuperar o que foi pago indevidamente nos anos anteriores. No entanto, as empresas que ingressaram com ações a partir dessa data somente poderão excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições para frente, ou seja, de 15 de março de 2017 em diante.
A aplicação da modulação dos efeitos da decisão atendeu ao pleito da União Federal e ocorreu sob o manto da segurança jurídica dos órgãos fazendários, já que a tese firmada representou importante modificação do entendimento jurisprudencial em desfavor da Fazenda Nacional. Vale registrar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia pacificado entendimento, inclusive em sede de recurso repetitivo, no sentido de manter o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O julgamento do RE 574706 modificou a situação para acolher o pleito dos contribuintes e excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições.
No entanto, a modulação de efeitos causa estranheza diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança pelo STF. Ainda que a União Federal tenha alegado que o impacto da decisão, sem a modulação de efeitos, pudesse chegar a R$ 245 bilhões, não se justifica impor aos contribuintes o prejuízo. Até porque a União tem o dever legal de fazer provisões oriundas de contingências judiciais, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal. O provisionamento já poderia ter sido feito, pelo menos, desde 2017, quando foi firmada a tese, ou 2014, quando foi publicada a decisão do RE 240.785, que já evidenciou o posicionamento do STF em favor dos contribuintes.
Comemora-se a vitoriosa definição de que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal. Muitas empresas tiveram seu direito resguardado com a distribuição de suas ações judiciais e procedimentos administrativos e, embora ainda seja possível recuperar o tributo pago indevidamente, a modulação dos efeitos da decisão representou um duro golpe contra a segurança jurídica que deve permear as relações entre o Fisco e o contribuinte.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
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