As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional devem pagar o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas compras de mercadorias provenientes de outros Estados. Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 97082, em apertada votação.
As empresas micro e pequenas empresas gozam de tratamento diferenciado e favorecido, nos termos estabelecidos na Constituição Federal, motivo pelo qual foi instituído pela Lei Complementar nº 123/2006 o regime de recolhimento dos tributos federais, estaduais e municipais de forma simplificada e unificada, com a aplicação de uma alíquota sobre o faturamento. O recolhimento é feito pela União e o resultado é partilhado entre União, Estados e Municípios.
Tais empresas representam a maioria dos negócios em atividade no país e contribuem consideravelmente para a geração de empregos. Ou seja, a economia depende da saúde financeira desse setor, pois ele faz o dinheiro girar. Essas características, aliadas à limitação de faturamento e à necessidade de serem mais competitivas, justificam o tratamento desigual que é dispensado pelo Fisco à microempresas e empresas de pequeno porte.
Dessa forma, a proteção constitucional deveria prevalecer sobre os interesses dos Estados na cobrança do diferencial de alíquota, pois as empresas do Simples Nacional não podem utilizar créditos de ICMS como fazem as empresas tributadas pelo lucro presumido ou lucro real. Na sistemática estabelecida, o diferencial de alíquota do ICMS pago ao Estado em que se situa a empresa não poderá ser creditado para quitação do imposto vincendo. Nesse ponto, a violação da não-cumulatividade do ICMS foi flagrantemente violada, em prejuízo das empresas optantes pelo Simples Nacional.
Verdadeiramente, ao firmar a tese “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”, o STF afastou o tratamento favorecido e diferenciado que deveria ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos estabelecidos pela Constituição Federal.
Conclui-se que, para os contribuintes nega-se a possibilidade de fruição de outros benefícios quando ocorrer o pagamento dos tributos pelo regime simplificado, enquanto o Fisco é autorizado a utilizar regime híbrido para exigir, além do Simples Nacional, o diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de mercadoria de outro Estado, sem permitir a utilização do crédito do imposto. Afastou-se, portanto, o tratamento favorecido e diferenciado que deveria ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, assim como o princípio da não-cumulatividade do ICMS, ambos escritos na Constituição Federal, mas afastados pelos interesses arrecadatórios.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
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