Como sabido, o objetivo do processo de recuperação judicial é o soerguimento da sociedade empresária e, por isso, nossos legisladores introduziram no ordenamento jurídico mecanismos para atingir essa finalidade, como é o caso da proibição da distribuição de lucros e dividendos aos sócios e acionais até a aprovação do plano, como prevê o artigo 6º-A, da Lei nº 11.101/2005.
Muitos operadores do direito criticam a exigência legal que veda a distribuição dos lucros e dividendos, por entenderem que viola frontalmente os princípios da propriedade e da livre iniciativa.
A vedação quanto à impossibilidade da distribuição dos dividendos, a princípio, ocasiona menor impacto à atividade econômica da sociedade empresária. Por outro lado, no que concerne à proibição da divisão dos lucros, este sim, pode acarretar exponenciais efeitos à dignidade da pessoa humana por atingir diretamente os meios de sobrevivência dos sócios ou acionistas.
Na prática, é evidente em muitas situações que somente o pró-labore não atende aos anseios de subsistência dos sócios e acionistas e, com isso, ajustam a percepção de determinada quota dos lucros nos documentos societários.
A percepção dos lucros é entabulada no contrato social, no caso dos sócios, e no estatuto social, no caso dos acionistas, ou nas respectivas alterações do documento constitutivo. A crítica lançada por juristas é no sentido de clamar por respeito à liberdade de iniciativa no tocante às cláusulas contratuais que preveem acerca da distribuição desses lucros.
Ocorre que a intervenção do Estado é limitada pelos princípios da liberdade de iniciativa e de concorrência. Portanto, se as atividades empresariais não contrariam ditames legais, a livre iniciativa e livre concorrência não merecem ser tocadas pelos mecanismos de controle da Administração Pública.
Outrossim, é ponto que também sustenta a irresignação quanto à proibição da distribuição dos lucros, a omissão legal da destinação dos valores. É clarividente que a intenção dos legisladores se alinhou com necessidade de providências que favoreçam a reestruturação da capacidade empresarial, como pagamento dos credores e investimento nos meios de produção. Contudo, o dispositivo legal foi omisso neste ponto, o que faz induzir a utilização para fins que não atendam a função social, a exemplo da retenção “em caixa” para, em momento oportuno, proceder com a distribuição.
Diante dessas explanações, na hipótese em que o interesse no ajuizamento da Recuperação Judicial é do próprio devedor, torna-se de extrema importância a análise gerencial e a adequada exposição aos sócios ou acionistas, bem como aos demais interessados, para deliberação acerca da temática.
Assim, verifica-se a necessidade do auxílio de advogado para, além da representação postulatória na Recuperação Judicial, prestar anterior consultoria acerca das devidas questões jurídicas que interferirão no gerenciamento da sociedade empresária.
Raphael Wilson Loureiro Stein é Associado do Escritório desde abril de 2019 e atua nas áreas: Contencioso Civil, Comercial e Recuperação de Empresas e Falência.
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