Recentemente, o STF julgou o Recurso Extraordinário (RE) 851108, em que foi reconhecida a repercussão geral, e firmou importante tese que afasta a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal sobre doação e herança provenientes do exterior.
No julgamento, foi firmada a tese “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”.
No Espírito Santo, há previsão legal para a tributação de doações e heranças instituídas no exterior mas, de acordo com a tese firmada, os Estados e o Distrito Federal não têm competência legislativa para instituir a cobrança do (ITCMD) em tais hipóteses.
A competência dos Estados e do Distrito Federal para criar o imposto está cravada no art. 155, I da Constituição Federal, cujo § 1º dispõe sobre a necessidade de lei complementar federal para fixação da competência para instituir o ITCMD sobre doação, quando o doador for residente ou domiciliado do exterior, e quando a pessoa falecida tiver última residência ou bens no exterior, ainda,quando o inventário for processado no exterior. Ou seja, mesmo que não haja lei complementar federal regulando a matéria, e não há, os estados-membros não estão autorizados a editar leis sobre a instituição do tributo com fundamento na competência legislativa concorrente prevista no art. 24 da Constituição Federal.
O assunto já foi debatido nos Tribunais de Justiça e agora foi alvo da apreciação do STF.
Cabe à lei complementar federal – e não a leis estaduais – regular a competência e a instituição do ITCMD quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior ou se a pessoa falecida possuir bens, tiver sido residente ou domiciliada ou tiver seu inventário processado no exterior.
A decisão do STF evita a bitributação e o conflito de competência entre os Estados, porém esse é mais um caso em que se reconhece a inconstitucionalidade da exação, mas a decisão só produzirá efeito a partir de sua publicação, ressalvados os casos que já estiverem em discussão no Judiciário.
Os contribuintes devem observar se estão sendo indevidamente cobrados e buscar orientação para aplicação correta do entendimento firmado pelo STF.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
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