Considerada um tema tributário de grande impacto para os prestadores de serviço, a constitucionalidade da inclusão do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo do PIS e da COFINS será definida no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 592616, incluído na Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF).
O processo tem fundamentação semelhante à debatida no julgamento do RE 574706, em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese proposta pelo então relator, Ministro Celso de Mello, foi “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição”.
Ora, o entendimento do Plenário no julgamento do RE 574706 foi no sentido de que o ICMS é repassado para a Fazenda Pública e, portanto, não poderá ser incluído no faturamento ou na receita bruta do contribuinte. Na realidade, o contribuinte suporta o ônus do ICMS, incidente sobre a circulação de mercadorias e serviços de comunicação e transporte. Com relação ao ISS, outro não pode ser o entendimento, pois o contribuinte repassa para os Município o valor integral do tributo, de forma que o respectivo valor não integrará seu patrimônio, seu faturamento ou receita bruta.
Conclui-se que o ISS também deverá ser excluído da base de cálculo das contribuições. Com fundamento nesse entendimento, os contribuintes podem, então, reaver os valores pagos indevidamente, a título de PIS e COFINS calculados sobre o ISS, bem como excluir o ISS do cálculo das contribuições vincendas, desde que amparados por uma decisão judicial. Nesse pormenor, aconselha-se que as ações sejam ajuizadas antes que seja concluído o julgamento do RE 592616, pois são grandes as chances de modulação de uma eventual decisão favorável aos contribuintes, como ocorrido no RE 574706.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
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