O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para definir que uma lei estadual não poderá estabelecer alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação acima das alíquotas utilizadas nas operações, em geral.
No Recurso Extraordinário (RE) 714139, questiona-se a alíquota fixada pelo Estado de Santa Catarina para tais serviços no patamar de 25%, enquanto a alíquota geral foi fixada em 17%. Ora, os serviços de telecomunicação e o fornecimento de energia elétrica são essenciais à população, aos setores produtivos, de serviço e comércio. São bens de primeira necessidade sujeitos à técnica da seletividade prevista na Constituição Federal, segundo a qual o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Em suma a seletividade determina que, quanto mais essencial o bem, menor deve ser sua alíquota. A essencialidade, por sua vez, está diretamente relacionada à manutenção da dignidade humana.
Ressalte-se que o ônus financeiro da tributação em questão recai, normalmente, sobre os consumidores, pois as alíquotas são refletidas nos preços dos produtos. Embora não seja o consumidor o contribuinte de direito, acaba o sendo de fato, pois ele suporta o ônus financeiro da tributação. Portanto, a capacidade tributária, ou seja a capacidade de pagar tributos, a ser aferida é a do consumidor. Sob esse prisma, o voto condutor do Ministro Marco Aurélio, atualmente aposentado, mostrou-se acertado. Ele afirmou que “o desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, não se compatibiliza com os fundamentos e objetivos contidos no texto constitucional, a teor dos artigos 1º e 3º, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a óptica do desenvolvimento nacional”.
Nesse esteio, a tese vencedora, até o momento, foi fixada da seguinte forma: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
O julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, mas a maioria está formada em favor dos contribuintes. O caso tem inegável repercussão econômica nos diversos setores da economia e para a população, em geral. É um exemplo de que a justiça fiscal pode ser obtida através do exercício que leva à efetivação dos direitos e garantias constitucionais.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
Foto: Folha Vitória