Alguns contribuintes estão sujeitos ao pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sob o regime de substituição tributária (ICMS-ST), como é o caso de muitas empresas do ramo atacadista. A questão é saber se tais contribuintes podem excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Supremo Tribunal Federal (STF) manifestou-se no sentido de que essa discussão é infraconstitucional e, portanto, fora de sua competência.
Relembre-se que o mesmo STF, no julgamento do RE 574706, ao apreciar o Tema 69, fixou a tese de repercussão geral “ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Mas a tese não foi suficiente para encerrar a celeuma sobre o ICMS-ST, pois o próprio STF decidiu que a matéria é infraconstitucional e, portanto, fora de sua competência. Ou seja, na discussão específica sobre ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, o STF decidiu que não há repercussão geral e que a discussão deve ocorrer sobre a legalidade da cobrança. Nesse caso, o tribunal competente para julgar o assunto é o Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Partindo da premissa de que o ICMS-ST também constitui ônus do contribuinte, pois seu valor é incorporado ao valor pago pela mercadoria, pois o valor recolhido antecipadamente está incluído no montante, a exclusão deveria ser obrigatória.
A expectativa é que o STJ se mantenha alinhado ao julgamento do STF para entender que o ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto incidiu sobre a operação, ainda que não esteja destacado na nota fiscal. Ainda que o contribuinte substituto, ou seja, aquele que recolho o ICMS antecipadamente, tenha o direito ao ressarcimento da parcela do tributo recolhida a maior, fenômeno que ocorre quando a base de cálculo efetiva é menor do que a presumida no momento do pagamento, o direito de o contribuinte substituído excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS é inegável, diante da tese firmada pelo STF.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
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