Está em julgamento a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2446, em que a Confederação Nacional do Comércio – CNC questiona a inconstitucionalidade da norma antielisão contida no artigo 1 da Lei Complementar (LC) 104/2001, que incluiu o parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional.
Trata-se do dispositivo legal que permite ao Fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. A norma foi instituída com o objetivo de combater o planejamento tributário praticado com abuso de forma ou de direito, conforme consta da exposição de motivos da LC 104/2001.
Merece destaque o entendimento da Ministra Carmen Lúcia, relatora da ADI, no sentido de que a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação do fato gerador da obrigação tributária. Ou seja, privilegia-se a manutenção do planejamento tributário lícito, feito nos limites da lei. O contribuinte não está impedido de buscar a melhor forma de economia tributária, de fazer o melhor arranjo que lhe permita pagar menos tributos. Inclusive, a Relatora afirmou em seu voto que “a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada”.
O que poderá macular o planejamento tributário é a omissão do pagamento do tributo devido através de práticas que tenho o objetivo de ocultar o fato gerador.
Na realidade, aconselha-se que os contribuintes revejam seus procedimentos internos, seu modelo de negócios, criticamente para buscarem melhores oportunidades de economia tributária.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
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