Na cessão de direitos relativos a compromisso de compra e venda de imóvel não deve incidir o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). Esse foi o resultado do julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 1294969, julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2021. Após o julgamento, o Município de São Paulo apresentou embargos de declaração, cujo julgamento concluiu pela existência de matéria constitucional a ser apreciada. Portanto, o assunto voltará a ser julgado pelo STF.
Inicialmente, o STF havia afirmado ser necessária a transferência de propriedade pelo registro imobiliário para incidência do ITBI. Nessa hipótese, as compras e vendas firmadas em contrato particular ou escritura pública, sem transferência no Registro de Imóveis, estariam excluídas da incidência do tributo.
Deve-se registrar que, no julgamento do ARE, o Ministro Luiz Fux ressaltou o reiterado entendimento do STF no sentido de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, que se dá mediante o competente registro. Ora, o fato gerador do tributo é a transferência da propriedade que ocorrerá, efetivamente, quando levada a registro. É o que determina o Código Civil: “os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos”.
Por essa razão, em casos recorrentes o STF entendeu que o ITBI não incide sobre a simples promessa de compra e venda de imóvel. E, diante da análise do sistema tributário, que não permite a alteração da definição, do conteúdo e do alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados em lei ordinária, no caso, o Código Civil. Inovar o conceito de transferência de propriedade não é permito, para fins tributários.
A nova apreciação da matéria contribui para aumentar ainda mais a insegurança jurídica da tributação. Os contribuintes devem buscar o respaldo de uma decisão judicial para se protegerem de cobranças indevidas e aplicação de penalidades decorrentes do não pagamento do ITBI.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
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