Está sob discussão no Superior Tribunal de Justiça (STJ) a possibilidade de exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sob o regime de substituição tributária (ICMS-ST) da base de cálculo do PIS e da COFINS. Segundo decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF), essa discussão é infraconstitucional e, portanto, fora de sua competência. Nesse caso, o STJ é competente para resolver a celeuma.
O julgamento dos Recursos Especiais REsp 1896678 e REsp 1958265 teve início no último dia 23 com o voto do Relator, Ministro Gurgel de Faria, em favor dos contribuintes. Ele reconheceu que deve ser aplicado ao ICMS-ST o mesmo entendimento empregado pelo STF, no julgamento do RE 574706. Na ocasião, foi fixada a seguinte tese: “ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Seguindo esse raciocínio, o Ministro Gurgel de Faria propôs a fixação da tese no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS devida pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. É o que ocorre quando o ICMS é recolhido no início da cadeia produtiva, muitas vezes pelo importador ou pela indústria, em substituição dos demais contribuintes da cadeia. Ocorre o recolhimento antecipado pelo substituto, mas os substituídos arcam com o valor do tributo.
Partindo da premissa de que o ICMS-ST também constitui ônus do contribuinte, pois seu valor é incorporado ao valor pago pela mercadoria, uma vez que o valor recolhido antecipadamente está incluído no montante, a exclusão deveria ser obrigatória.
O voto proferido pelo Relator indica que o STJ seguirá a posição adotada no julgamento do STF para excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que o imposto incidiu sobre a operação, ainda que não esteja destacado na nota fiscal. Esse resultado seria muito benéfico aos contribuintes por significar uma oportunidade de recuperar o que foi pago indevidamente e reduzir a pesada carga tributária.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
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