Temas de grande relevância da área tributária estão sendo apreciados pelo Supremo Tribunal Federal – STF nesse mês de novembro. Está pautado para a próxima semana o julgamento do Recurso Extraordinário RE 1287019, que definirá sobre a necessidade de lei complementar para a aplicação do diferencial da alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) nas operações interestaduais que destinem bens a consumidores finais.
O DIFAL consiste na diferença entre a alíquota do ICMS exigida pelo Estado de origem da mercadoria e a alíquota aplicada pelo Estado de destino. O DIFAL incidia apenas sobre as operações destinadas a consumidores finais que fossem contribuintes do ICMS. A partir de 2015, os Estados destinatários das mercadorias adquiridas por consumidores finais não contribuintes do ICMS foram autorizados a cobrarem o DIFAL, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015. Para efetivação da cobrança, os Estados firmaram o Convênio nº 93/2015.
Embora o DIFAL já existisse, sua incidência sobre as operações com consumidores não contribuintes é uma novidade no sistema tributário, motivo pelo qual deveria ser precedida por uma lei complementar específica que discipline a matéria. Isso porque a Constituição Federal prevê que as normas gerais que definem os tributos, principalmente no que diz respeito aos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, devem estar previstas em lei complementar. É ela, também que deverá dispor sobre conflitos de competência entre os Estados, já que o ICMS é um imposto estadual. Nada disso foi observado.
O assunto merece atenção geral, pois, principalmente nesse ano de 2020, o comércio eletrônico experimentou um crescimento exponencial, tornando quase obrigatória a adesão a essa modalidade para os mais diversos seguimentos. Empresas que não aderirem às vendas rêmoras estão sujeitas ao desaparecimento do próprio negócio. Portanto, nesse tipo de operação, em que o consumidor adquire bens, geralmente, em outros Estados, a exigência do o DIFAL poderá resultar no aumento dos preços praticados.
Até agora, votou o Ministro Marco Aurélio no sentido de reconhecer a necessidade de lei complementar, motivo pelo qual a cobrança do DIFAL, na forma do Convênio nº 93/2015, é inválida, o que parece ser o juízo mais acertado. Mais uma vez, as expectativas voltam-se para o STF para que a Constituição Federal prevaleça sobre a sanha arrecadatória dos Estados.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
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