Em recente decisão, o STF consignou ser crime deixar de recolher ICMS, mesmo que declarado. De acordo com a Lei 8.137/90, não se considera crime o fato de o contribuinte deixar de pagar a guia do imposto, caso tenha cumprido todas as suas outras obrigações (declarando o tributo corretamente).
Não estamos dizendo que não há na legislação previsão para sanção contra aquele que não pagar o tributo, já que há multa, negativa de certidão, protesto, ou seja, a empresa é inadimplente fiscal e sofre as consequências disso, mas a lei considera que seus administradores não cometeram crime.
Com a nova interpretação do STF, o dono, o administrador da empresa pode ser pessoalmente processado por crime. O STF estabeleceu diversos requisitos para isso, não bastando o simples não pagamento, mas isso deve ter sido feito de forma dolosa (com intenção de obter vantagem) e recorrente.
Além de não ser competência do STF legislar, apesar de isto estar ocorrendo cada vez mais e com frequência alarmante, a interpretação dada é completamente inconstitucional e viola também diversos tratados internacionais assinados pelo Brasil.
Apesar de a discussão acerca desse tema ser extensa, fato é que hoje promotores podem denunciar pessoas por esse crime criado pelo STF e juízes, desembargadores e ministros podem condenar e até ordenar prisões contra essas pessoas.
No entanto, em meio a uma crise maior, internacional, de uma pandemia que está arrasando não só a saúde, mas todos os setores da vida das pessoas, com especial ênfase para o colapso econômico mundial, pergunta-se: a conduta recém criminalizada pelo STF é crime se a empresa deixar de pagar o tributo por conta da crise?
Nossa opinião é que NÃO. Além de muitas outras teses que podem ser utilizadas para defesa criminal de um contribuinte enquadrado nessa aberração jurídica criada pelo STF (mesmo que não durante a pandemia), entendemos que a inadimplência excepcional, decorrente da pandemia mundial com o coronavírus, afasta completamente a tipicidade da conduta e a crise econômica que causou dificuldade financeira para a empresa é causa de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa (mesmo que o contribuinte quisesse, não tem condições financeiras de pagar).
Jéssica Aleixo de Souza, sócia no setor Criminal de Carlos de Souza Advogados, especializada em Direito Penal Empresarial.
Advogado, especializado em Direito Empresarial e autor dos livros “101 Respostas sobre Direito Ambiental” e “Guia Jurídico do Marketing Multinível”.
